近日，廣州知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院對(duì)金庸訴《此間的少年》侵權(quán)一案作出二審判決，認(rèn)定被告構(gòu)成侵犯著作權(quán)和不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。這起持續(xù)七年的知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件，因二審對(duì)一審認(rèn)定的不構(gòu)成侵權(quán)進(jìn)行改判，而引發(fā)學(xué)界和業(yè)界對(duì)同人作品創(chuàng)作邊界的廣泛關(guān)注和爭(zhēng)議。

　　所謂同人作品，一般指使用既有作品中相同或近似的角色創(chuàng)作的新作品。《此間的少年》（以下簡(jiǎn)稱《此間》）是一部使用郭靖、黃蓉、令狐沖等數(shù)十個(gè)金庸作品中同名人物創(chuàng)作、內(nèi)容情節(jié)為現(xiàn)代校園青春故事的網(wǎng)絡(luò)文學(xué)。在2002年出版時(shí)，該書以“射雕英雄的大學(xué)生涯”為副標(biāo)題作推廣。2016年廣州市天河區(qū)法院受理金庸的起訴，該案被坊間認(rèn)為是“同人作品第一案”。

　　二審判決開國(guó)內(nèi)先河認(rèn)定金庸小說作品“人物群像”受著作權(quán)保護(hù)，突破了很多人對(duì)著作權(quán)保護(hù)邊界的認(rèn)知。一些人士甚至認(rèn)為這可能“顛覆整個(gè)同人文化產(chǎn)業(yè)”。

　　同人小說《此間的少年》2002年版本

　　二十年前作品懸案：金庸起訴同人小說抄襲

　　時(shí)間回到2000年，北京大學(xué)畢業(yè)的楊治，出國(guó)期間，基于同學(xué)間經(jīng)常以金庸小說中的角色自稱，決定創(chuàng)作一部以《射雕英雄傳》《天龍八部》《笑傲江湖》《神雕俠侶》等多部作品中人物為主角的小說。這部名為《此間》的小說，以虛擬的宋代嘉佑年間的汴京大學(xué)為時(shí)空背景，講述郭靖、令狐沖、喬峰、楊康、段譽(yù)等人的青春校園故事。書里人物性格與金庸小說中的相似，人物關(guān)系有些相同有些不同，故事內(nèi)容則是現(xiàn)代敘事。比如，化學(xué)系新生郭靖騎自行車撞上物理系新生黃蓉，隨后每天為其打水、打飯、倒垃圾等，最終結(jié)為情侶。段譽(yù)對(duì)單親家庭出身的王語嫣展開系列追求而無果。

　　原本發(fā)表在網(wǎng)絡(luò)的《此間》獲得出版社垂青，于2002年首次出版，并冠以副標(biāo)題《射雕英雄的大學(xué)生涯》作推廣。2009年，由中國(guó)作家協(xié)會(huì)指導(dǎo)，中國(guó)作家出版集團(tuán)、長(zhǎng)篇小說選刊雜志社和中文在線共同舉辦的“網(wǎng)絡(luò)文學(xué)十年盤點(diǎn)”中，《此間》榮獲十佳優(yōu)秀作品。筆名為“江南”的楊治一時(shí)享譽(yù)天下。至起訴時(shí)，《此間》已出版多個(gè)版本、發(fā)行上百萬冊(cè)。

　　2016年，金庸向廣州天河區(qū)法院起訴稱，《此間》所描寫人物的名稱均來源于其上述四部作品，且人物間的相互關(guān)系、人物的性格特征及故事情節(jié)與其作品實(shí)質(zhì)性相似，是為抄襲，侵害了他的改編權(quán)、署名權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)、人物角色商品化權(quán)等，且基于他的作品擁有很高的知名度，楊治盜用上述作品獨(dú)創(chuàng)性元素獲利巨大，妨害了他對(duì)原創(chuàng)作品的利用，構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，訴賠500萬元。

　　金庸（真名查良鏞）訴江南案，在當(dāng)年的知識(shí)產(chǎn)權(quán)界引發(fā)關(guān)注，多位學(xué)者著文發(fā)表觀點(diǎn)，探討《此間》所利用的金庸小說中的元素，是否抄襲了金庸的作品。

　　公認(rèn)的侵權(quán)作品的認(rèn)定公式是：“接觸+實(shí)質(zhì)性相似”。作為金庸的粉絲，毫無疑問，楊治接觸了其作品。那么，對(duì)作品“實(shí)質(zhì)性相似”的認(rèn)定，成為關(guān)鍵。

　　對(duì)于哪些內(nèi)容構(gòu)成“實(shí)質(zhì)性相似”，一、二審法院均圍繞金庸起訴的從“人物名稱、性格特征、人物關(guān)系等元素構(gòu)成的整體人物形象，及相關(guān)故事情節(jié)”展開分析。

　　首先，在故事情節(jié)方面，一、二審法院均認(rèn)為《此間》不構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似。

　　二審法院認(rèn)為，情節(jié)是小說的三個(gè)基本要素之一，通常是由人物設(shè)置、人物之間的關(guān)系、場(chǎng)景、故事發(fā)展線索等許多要素構(gòu)成。情節(jié)既可以是相對(duì)抽象的故事概括，也可以是比較具體的細(xì)節(jié)展現(xiàn)。具體的情節(jié)如果具有獨(dú)創(chuàng)性且受到充分描述，可以成為著作權(quán)法保護(hù)的客體。而抽象的情節(jié)有可能是不受保護(hù)的“思想”，也可能是受保護(hù)的“表達(dá)”。

　　二審法院認(rèn)為，《此間》故事情節(jié)與查良鏞涉案四部作品相比，兩者故事發(fā)生的時(shí)空背景不同，推動(dòng)故事發(fā)展的線索與事件、具體故事場(chǎng)景的設(shè)計(jì)與安排、故事內(nèi)在邏輯與因果關(guān)系皆不同，兩者的表達(dá)不構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似。故沒有侵犯查良鏞涉案四部作品中對(duì)應(yīng)故事情節(jié)的著作權(quán)。

　　一、二審的分歧出現(xiàn)在：脫離于故事情節(jié)的“人物名稱、性格特征、人物關(guān)系等元素構(gòu)成的整體人物形象”是否是受著作權(quán)保護(hù)的表達(dá)？即，如果這三者本身不受保護(hù)，即便在涉案作品中是相同或相似的，會(huì)構(gòu)成侵權(quán)嗎？

　　《此間的少年》后續(xù)版本

　　一審：抽象的形式相似性，不會(huì)導(dǎo)致讀者有相似欣賞體驗(yàn)

　　根據(jù)“思想與表達(dá)兩分法”，著作權(quán)法有一個(gè)基本理論：“不保護(hù)思想，只保護(hù)對(duì)思想的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)”。“也就是說，對(duì)于文學(xué)作品中的人物名稱、性格特征、人物關(guān)系而言，不是思想就是表達(dá)，如果帶入了情節(jié)就是表達(dá)的一部分，如果完全沒有帶入情節(jié)，那就是思想。”著名知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)者、華東政法大學(xué)教授王遷介紹。

　　在相關(guān)司法判例中，姓名及作品的名稱不構(gòu)成獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)，不構(gòu)成作品，不受著作權(quán)法保護(hù)。王遷在《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法教程》中寫道，“單獨(dú)存在的字、詞以及詞匯的簡(jiǎn)單組合，應(yīng)當(dāng)留在公有領(lǐng)域，成為創(chuàng)作的基本材料”。典型的案例是，中央電視臺(tái)制作了一部與圖書《舌尖上的中國(guó)》同名的紀(jì)錄片被起訴侵權(quán)，法院認(rèn)為，書名本身不包含任何思想內(nèi)容、不符合作品獨(dú)創(chuàng)性的要求，并不是作者思想的特別表現(xiàn)，從而不受著作權(quán)法保護(hù)。

　　一個(gè)業(yè)界共識(shí)是，人物名稱具有不可版權(quán)性。人物的關(guān)系也是如此。此前的“莊羽訴郭敬明案”中，判決書認(rèn)為，“單純的人物特征，如人物的相貌、個(gè)性、品質(zhì)等，或者單純的人物關(guān)系，如戀人關(guān)系、母女關(guān)系等，都屬于公有領(lǐng)域的素材，不屬于著作權(quán)法保護(hù)的對(duì)象。”

　　《此間》案一審法院認(rèn)為，“在文學(xué)創(chuàng)作領(lǐng)域，文章作品以小說為例，其內(nèi)容主要由人物、情節(jié)、環(huán)境三個(gè)要素構(gòu)成……脫離了具體故事情節(jié)的人物名稱、人物關(guān)系、性格特征的單純要素，往往難以構(gòu)成具體的表達(dá)。”

　　一審判決引用了王遷教授在《同人作品著作權(quán)侵權(quán)問題初探》（載于《中國(guó)版權(quán)》2017年第3期）一文中的觀點(diǎn)，“僅使用從具體情節(jié)中抽離的角色名稱、簡(jiǎn)單的性格特征及角色之間的簡(jiǎn)單關(guān)系，更多地是起到識(shí)別符號(hào)的作用，難以構(gòu)成與原作品的實(shí)質(zhì)性相似。”

　　在接受澎湃新聞采訪時(shí)，王遷進(jìn)一步解釋，“隨便從《此間》摘一段，挨個(gè)改名，黃蓉改成張三、郭靖改成李四、喬峰改成王五等，角色名字改掉之后，我不相信有任何一個(gè)讀者，讀了之后會(huì)想起金庸小說。這說明，《此間》與金庸作品之間唯一的聯(lián)系是人物名稱、附帶著一些泛化的人物性格和人物關(guān)系，這些應(yīng)被認(rèn)定為不受保護(hù)的思想。”

　　為了解釋著作權(quán)侵權(quán)的典型表現(xiàn)，王遷還以此前的“瓊瑤訴于正案”舉例。“于正劇本中用了和瓊瑤小說完全不同的角色名稱，但主要情節(jié)相同，看過《梅花烙》的人再去看《宮鎖連城》都知道這個(gè)情節(jié)是從《梅花烙》中來的，這種情況就是侵權(quán)。而《此間》恰恰相反，只要換掉人物名稱，其跟金庸小說的所有聯(lián)系就完全切斷了，因此不構(gòu)成侵權(quán)。”

　　一審法院認(rèn)為，《此間》與查良鏞作品的人物名稱、人物關(guān)系、性格特征和故事情節(jié)在整體上僅存在抽象的形式相似性，不會(huì)導(dǎo)致讀者產(chǎn)生相同或相似的欣賞體驗(yàn)，二者并不構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似。

　　這符合多位專家的觀點(diǎn)：人物形象、性格、關(guān)系等要素屬于公用素材范疇，不能被壟斷使用。只有這些要素在特定編排串聯(lián)的故事情節(jié)中獲得充分、清晰、具體而獨(dú)特的描述，才有可能獲得著作權(quán)法的保護(hù)。

　　一審法院在認(rèn)定《此間》不構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)的同時(shí)，認(rèn)為其違反《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》，判定楊治及被訴出版社按《此間》歷年出版版稅560萬的30%，賠償金庸168萬元和律師費(fèi)20萬元。

　　淘寶網(wǎng)關(guān)于該書的內(nèi)容簡(jiǎn)介

　　顛覆性判決：整體人物形象被認(rèn)定為受保護(hù)的“表達(dá)”

　　一審判決后，金庸和楊治均不服上訴。二審期間，2018年10月30日，金庸先生于香港去世，其遺產(chǎn)繼承人林樂怡參加訴訟。5年后的2023年4月23日，廣州知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院二審下判，改判《此間》構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)和不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，維持188萬元的賠償總金額。

　　二審法院認(rèn)為，“本案中，《此間的少年》中出現(xiàn)的絕大多數(shù)人物名稱來自查良鏞涉案四部小說，且主要人物的性格、人物關(guān)系、人物背景都有較多相似之處。雖然就單個(gè)人物形象來說，難以都認(rèn)定獲得了充分而獨(dú)特的描述，但整體而言，郭靖、黃蓉、喬峰、令狐沖等60多個(gè)人物組成的人物群像，無論是在角色的名稱、性格特征、人物關(guān)系、人物背景都體現(xiàn)了查良鏞的選擇、安排，可以認(rèn)定為已經(jīng)充分描述、足夠具體到形成一個(gè)內(nèi)部各元素存在強(qiáng)烈邏輯聯(lián)系的結(jié)構(gòu)，屬于著作權(quán)法保護(hù)的‘表達(dá)’。”進(jìn)而認(rèn)定，《此間》抄襲金庸四部作品中人物名稱、性格特征、人物關(guān)系的行為屬于著作權(quán)法所禁止的剽竊行為。

　　實(shí)際上，一審不侵權(quán)判決發(fā)布后，就有不同聲音。如北京金杜律師事務(wù)所孫明飛、桂紅霞、陶韜三位律師在自媒體“知產(chǎn)力”上撰文認(rèn)為，文學(xué)作品中的人物角色屬于受著作權(quán)法保護(hù)的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)，“就人物而言，單獨(dú)的人物名稱，或僅具有簡(jiǎn)單性格與人際關(guān)系的人物，顯然不能構(gòu)成著作權(quán)法的保護(hù)對(duì)象。但是，人們?cè)谔峒澳骋蝗宋锩Q時(shí)，其真正想傳遞的是該人物所具有的性格特征、與其他人物間的關(guān)系等豐滿的人物角色……著作權(quán)法保護(hù)的并不是單調(diào)的人物名稱，而是立體、豐滿的人物角色。如上文所述，這些人物角色正是原告小說獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)的重要部分，在后的引用者，無論其使用的字眼是郭靖、靖哥哥或郭大俠，只要其引用的包括人物關(guān)系、情節(jié)等在內(nèi)的細(xì)節(jié)足以使受眾腦海中浮現(xiàn)出原作品特定人物的豐富獨(dú)創(chuàng)表達(dá)時(shí)，就進(jìn)入了原作品著作權(quán)的禁止范圍之內(nèi)。”

　　不過，在一些專家看來，對(duì)“人物群像”、“人物形象”進(jìn)行著作權(quán)保護(hù)，是一種“顛覆”和“突破”。

　　在中國(guó)文字著作權(quán)協(xié)會(huì)針對(duì)本案二審進(jìn)行的一場(chǎng)研討中，中國(guó)政法大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)創(chuàng)新與競(jìng)爭(zhēng)研究中心主任陶乾認(rèn)為，如果對(duì)文學(xué)作品中的角色進(jìn)行單獨(dú)保護(hù)，將會(huì)與《著作權(quán)法》的基礎(chǔ)法理相違背。文學(xué)作品中的角色不同于動(dòng)漫角色、影視角色，它的塑造需要通過作者文字性的描述，在讀者腦海中形成映射，而這種映射是很難與思想分離的。因此，脫離了文字、情節(jié)與場(chǎng)景的角色，無法獨(dú)立于作品而存在。

　　文著協(xié)總干事張洪波認(rèn)為，如果將同人作品中的人物角色和人物關(guān)系認(rèn)定為著作權(quán)法單獨(dú)保護(hù)的對(duì)象，很多對(duì)已有作品的合理利用創(chuàng)作的同人作品、新作品都容易被指侵權(quán)，這會(huì)產(chǎn)生非常可怕的社會(huì)效果。

　　“這是首個(gè)中國(guó)法院認(rèn)定文學(xué)作品的‘人物群像’可獲得著作權(quán)保護(hù)的判例”，針對(duì)二審判決，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律工作者金水在《經(jīng)濟(jì)觀察報(bào)》發(fā)表文章稱，該案裁判將可能顛覆整個(gè)同人文化產(chǎn)業(yè)。“文學(xué)作品中的角色名稱獲得著作權(quán)法保護(hù)后，留給大眾自由使用的空間還剩多少？

　　在上述研討會(huì)中，中國(guó)社會(huì)科學(xué)院文學(xué)研究所助理研究員鄭熙青表示，“像同人小說那樣使用之前已經(jīng)存在的人物形象和故事情節(jié)，在其基礎(chǔ)上重新想象故事的寫作在世界文學(xué)史上司空見慣。如果將同人寫作定性為剽竊的話，那么文學(xué)史上便充滿了剽竊之作。”

　　鄭熙青介紹，國(guó)外有自發(fā)成立的“再創(chuàng)作組織”，他們用“轉(zhuǎn)化型寫作”這一術(shù)語來稱呼同人文學(xué)，強(qiáng)調(diào)同人對(duì)已有文學(xué)作品中的情節(jié)和人物的二次創(chuàng)作，屬于在原作的基礎(chǔ)上添加新內(nèi)容或改編，而不是毫無創(chuàng)新的抄襲與重復(fù)，即合理使用，不屬于侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)的行為。

　　中國(guó)作協(xié)網(wǎng)絡(luò)文學(xué)中心主任何弘表示，同人寫作是整個(gè)文學(xué)創(chuàng)作的一個(gè)重要現(xiàn)象。《金瓶梅》可以視為《水滸傳》的同人小說，網(wǎng)絡(luò)作品《風(fēng)姿物語》、《悟空傳》《沙僧日記》等都可歸入同人寫作的范疇。網(wǎng)絡(luò)文學(xué)的交互性特征，促進(jìn)了同人寫作的發(fā)展。甚至從極端的意義上講，未來的文學(xué)也許不再是單個(gè)的文本，而是無限延展的文本網(wǎng)絡(luò)。

　　利益衡平：文化事業(yè)繁榮與“侵權(quán)不停止”

　　值得一提的是，引發(fā)爭(zhēng)議的二審判決書，對(duì)于同人文學(xué)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展也進(jìn)行了充分考慮。

　　在認(rèn)定楊治等構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)和不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的同時(shí)，二審法院沒有按照法定承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的方式判決停止侵權(quán)和賠禮道歉，也沒有像一審一樣判決停止出版發(fā)行《此間》和銷毀庫存，還支持《此間》可以在支付金庸繼承人經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)姆绞皆侔妗＞唧w的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)根據(jù)《此間》所利用的元素在金庸全書中的比重，酌情確定為再版版稅收入的30%。

　　對(duì)此，二審法院解釋，“保護(hù)作品的創(chuàng)作者和傳播者的利益是著作權(quán)法的直接目的，但促進(jìn)科學(xué)和文化事業(yè)的發(fā)展與繁榮則是著作權(quán)法的最終目的。當(dāng)直接目的和最終目的產(chǎn)生沖突的時(shí)候，對(duì)直接目的強(qiáng)調(diào)就應(yīng)當(dāng)適度讓位于最終目的的實(shí)現(xiàn)。知識(shí)具有歷史繼承性，任何知識(shí)既是最終產(chǎn)品，又可能是中間投入品。而對(duì)文學(xué)創(chuàng)作來說，模仿與借鑒歷來是常用手段，古今中外，概莫如是。故對(duì)于文學(xué)作品的民事責(zé)任承擔(dān)方式并不能一概而論適用停止侵害，還需要個(gè)案仔細(xì)斟酌、充分衡平各方利益。”

　　澎湃新聞注意到，在二審上訴中，金庸方面提到《此間》侵犯了其對(duì)知名作品人物角色的商品化權(quán)。“查良鏞以獨(dú)創(chuàng)性的人物設(shè)定、故事情節(jié)及語言文字塑造出郭靖、黃蓉等經(jīng)典人物角色。隨著作品的廣泛傳播，這些人物角色深入人心，在讀者心目中已形成固化形象，該形象一定程度上能夠脫離原著具體的故事情節(jié)而存在。正因?yàn)槿绱耍麄兙哂锌蓮?fù)制性和可演繹性，也具有極高的商品化使用價(jià)值。《此間》未經(jīng)許可，使用了這些知名人物角色用于出版謀利，是典型的商品化使用。”但一審法院認(rèn)為著作權(quán)法并無“人物角色商品化權(quán)”的保護(hù)，而不支持該請(qǐng)求。

　　兩級(jí)法院均認(rèn)可，《此間》2002年首次出版時(shí)將書名副標(biāo)題定為“射雕英雄的大學(xué)生涯”，將自己的作品直接指向查良鏞作品，其借助查良鏞作品的影響力吸引讀者獲取利益的意圖明顯。因此，楊治的行為具有不正當(dāng)性，與文化產(chǎn)業(yè)公認(rèn)的商業(yè)道德相背離，應(yīng)為反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法所禁止。

　　對(duì)于二審法院衡平各方利益的“侵權(quán)不停止”判決，王遷仍保留自己的意見。

　　“《此間》確實(shí)利用了金庸小說中人物的知名度，但利用知名度和利用作品是兩回事，不是一個(gè)概念。因利用知名度而產(chǎn)生的‘搭便車’問題可以通過反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法解決，不是著作權(quán)法要討論的問題。”

　　在上述中國(guó)文著協(xié)的研討會(huì)上，國(guó)際保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)會(huì)（AIPPI）中國(guó)分會(huì)版權(quán)委員會(huì)主席介紹，在美國(guó)、加拿大，當(dāng)?shù)胤煞ㄒ?guī)對(duì)同人作品角色的司法處理原則，通常認(rèn)定其構(gòu)成“Fair Use” 或“Fair Dealing”，即“合理使用”或“公平使用”。但是在特定情況下也存在相應(yīng)的限制，比如人物角色的名稱已經(jīng)被注冊(cè)為商標(biāo)，可以通過《商標(biāo)法》來進(jìn)行保護(hù)，不過仍然不在著作權(quán)規(guī)制的范圍之內(nèi)。

　　中國(guó)政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院教授李揚(yáng)也認(rèn)為，本案中，真正有爭(zhēng)議的問題是——如果金庸起訴的內(nèi)容不受《著作權(quán)法》保護(hù)，是否能夠作為商品化權(quán)益，受到《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的保護(hù)。對(duì)此，他提倡“知識(shí)產(chǎn)權(quán)法政策學(xué)說”，主張須綜合考慮多方面因素，如原告主張保護(hù)的商品化要素，是否付出了相應(yīng)的勞動(dòng)與投資；允許被告的“搭便車”行為，是否會(huì)嚴(yán)重?fù)p害原告的利益；禁止被告的“搭便車”行為，是否會(huì)嚴(yán)重?fù)p害被告的表達(dá)自由和經(jīng)濟(jì)活動(dòng)自由等。總之，“不能做過于簡(jiǎn)單化處理，要兼顧獨(dú)占和競(jìng)爭(zhēng)的關(guān)系，合理平衡權(quán)利人和社會(huì)公眾利益。”李揚(yáng)說。

　　澎湃新聞注意到，二審法院還駁回了上訴人賠禮道歉的請(qǐng)求。“暫未有證據(jù)顯示其行為對(duì)上述作品的著作權(quán)人聲譽(yù)產(chǎn)生了不良影響。就不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為而言，楊治的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的確會(huì)導(dǎo)致公眾的混淆，但該侵權(quán)行為并沒有嚴(yán)重到需要賠禮道歉的程度，刊登聲明已足以消除不利影響。”判決書寫道。